La nuova legge n.24/2017 sulla sicurezza delle cure / III e ultima parte (artt. da 8 a 18 – Responsabilità civile della struttura e dell’esercente la professione sanitaria).

Questo terzo e ultimo commento dedicato alla novità legislativa della L.24/2017, recante “disposizioni in materia di sicurezza delle cure e della persona assistita, nonché in materia di responsabilità professionale degli esercenti le professioni sanitarie”, si occupa degli articoli da 8 a 18 che, dopo le norme di principio di cui agli articoli da 1 a 7 analizzate nei due precedenti commenti, trattano gli aspetti pratici della responsabilità medica, dettando disposizioni in tema di processo civile, responsabilità amministrativa e obbligo garanzia assicurativa.

L’art.8 stabilisce che per poter proporre un’azione giudiziaria di risarcimento danno da responsabilità medica in sede civile è obbligatorio, preliminarmente, promuovere: A) un procedimento giudiziario ex art.696 bis c.p.c. di accertamento tecnico preventivo con esperimento di un tentativo di conciliazione ovvero, in alternativa, B) un procedimento davanti ad un organismo di mediazione. In entrambi i casi non si applica l’art.3 d.l.132/2014 (negoziazione assistita).

Il comma 3 dell’art.8 in esame detta rigide disposizioni temporali solo per il caso in cui sia stato dato corso al procedimento ex art.696 bis c.p.c. . In particolare, viene specificato che la domanda di risarcimento del danno diviene procedibile se la conciliazione non riesce o se il procedimento non si concluda entro 6 mesi dal deposito del ricorso, purché la domanda risarcitoria venga presentata, nelle forme del ricorso sommario di cognizione ex art.702-bis c.p.c., entro 90gg. dal deposito della relazione del consulente nel procedimento ex art.696 bis c.p.c. ovvero dalla scadenza del termine perentorio di sei mesi per l’espletamento del procedimento.

Questo termine, che si deve intendere come posto a pena di decadenza, non si comprende se valga solo per chi abbia introdotto un procedimento ex art.696 bis c.p.c. o se si applichi anche a chi abbia ritenuto di attivare un procedimento di mediazione. Se infatti si guarda ai soli aspetti letterali, il termine di 90gg. è collegato solo ad eventi del procedimento ex art.696 bis c.p.c.; se, tuttavia, si esamina la norma dal punto di vista sistematico, non vi è ragione alcuna per “punire” con un termine di decadenza coloro che abbiano scelto l’alternativa del 696 bis c.p.c., lasciando invece senza stress da decadenza coloro che abbiano ritenuto di tentare una mediazione poi non andata a buon fine.

Ancora, la norma non chiarisce se tutti i procedimenti in tema di responsabilità medica debbano essere introdotti col rito sommario di cognizione o se tale rito si applichi esclusivamente ai procedimenti preceduti da consulenza tecnica ex art.696 bis c.p.c. . Anche in questo caso, la lettera della norma sembrerebbe adottare la seconda ipotesi ma, in una valutazione globale di sistema, non è chiaro per quale motivo chi scelga il tentativo di mediazione debba poi procedere con rito ordinario di cognizione (in luogo di quello sommario di cognizione), senza peraltro alcuna indicazione normativa.

Si prevede, come al solito, un grande lavoro interpretativo di avvocati e giudici, con alto rischio di soluzioni differenti da un ufficio giudiziario ad un altro.

L’ultimo comma dell’art.8 prescrive che la partecipazione al procedimento di consulenza tecnica preventiva ex art.696 bis c.p.c. è obbligatoria per tutte le parti, comprese le imprese di assicurazione di cui si dirà, che hanno tra l’altro l’obbligo di formulare un’offerta o di indicare i motivi per cui non ritengono di presentarla.

In caso di sentenza a favore del danneggiato, se l’assicurazione non ha presentato un’offerta in sede di consulenza tecnica ex art.696 bis c.p.c., il giudice è tenuto a trasmettere copia della sentenza all’Istituto di Vigilanza della compagnie assicurative, il quale non è specificato che tipo di sanzioni possa poi irrogare.

Ancora, è previsto che, in caso di mancata partecipazione di una parte al procedimento ex art.696 bis c.p.c., il giudice condanna le parti che non hanno partecipato alle spese del giudizio, sia quelle di consulenza che di lite, indipendentemente dall’esito del giudizio (quindi anche se dovessero poi vincerlo!) oltre che ad un pena pecuniaria determinata equitativamente in favore della parte che è comparsa alla conciliazione!

E se compare, oltre che la parte danneggiata, anche il medico, ma non l’assicurazione di questi, la pena pecuniaria è a favore solo della prima o anche del secondo?

In ogni caso , nel silenzio della legge, si deve ritenere che tutte queste novità non si applichino a chi proceda ad instaurare preliminarmente un tentativo di mediazione in luogo del procedimento ex art.696 bis c.p.c.

L’art.9 si occupa, invece, dell’azione di rivalsa o di responsabilità amministrativa, in realtà intendendo due distinte azioni.

La prima è quella di rivalsa, vale a dire l’azione di risarcimento del danno che le imprese assicurative potrebbero instaurare nei confronti dell’esercente la professione sanitaria responsabile materiale della condotta o dell’omissione che ha cagionato il danno, poi risarcito, al paziente.

Innanzitutto, si precisa che tale azione nei confronti del sanitario può essere esercitata solo in caso di colpa grave o di dolo. E’ pertanto esclusa la colpa lieve.

L’azione è esercitata, a pena di decadenza, entro un anno dall’avvenuto pagamento del risarcimento.

La norma precisa (?) che se il sanitario non è stato parte del giudizio o della procedura stragiudiziale, l’azione può essere esercitata solo dopo che si sia formato un titolo giudiziario o stragiudiziale. Era necessaria questa precisazione? A questo punto non è chiaro se, in pendenza di una procedura a cui partecipi anche il sanitario (ma non è stabilito che le procedure siano a partecipazione obbligatoria?) possa essere instaurata in contemporanea nei suoi confronti anche un’azione di rivalsa anche se in tal caso non si comprende per cosa, visto che il risarcimento non sarebbe ancora stato erogato…

Ancora, la decisione pronunciata nel giudizio promosso contro la struttura o contro l’impresa di assicurazione non fa stato nel giudizio di rivalsa se l’esercente la professione sanitaria non è stato parte del giudizio. Anche su questa affermazione sorgono non pochi dubbi interpretativi.

In nessun caso può essere opposta al sanitario la transazione che ha dato luogo al risarcimento.

L’azione di responsabilità amministrativa è invece esercitata dal pubblico ministero presso la Corte dei Conti.

L’importo della condanna per la responsabilità amministrativa o per la rivalsa, per singolo evento, in caso di colpa grave, non può eccedere il triplo della retribuzione lorda o del corrispettivo convenzionale o del reddito professionale (se il sanitario non è dipendente pubblico) conseguito dal sanitario nell’anno in cui si è verificato l’evento o in quelli successivi o precedenti.

Per i tre anni successivi al passaggio in giudicato della decisione di accertamento della responsabilità amministrativa, il sanitario non può essere preposto ad incarichi superiori a quelli ricoperti, ed il giudicato deve essere valutato dalle commissioni nei pubblici concorsi per incarichi superiori.

L’art.10 ribadisce l’obbligo per le strutture sanitarie pubbliche e private di dotarsi di copertura assicurativa per la responsabilità civile verso terzi e verso i prestatori d’opera. Parimenti, gli esercenti le professioni sanitarie sono obbligati a contrarre, a proprio carico, una polizza rct per la colpa grave.

Non è previsto un obbligo a contrarre per le imprese di assicurazione.

Ogni struttura sanitaria dovrà pubblicare sul proprio sito internet i dati e le condizioni di copertura assicurativa. Però non sono previste sanzioni per l’omissione di tale informativa.

La parte più complicata è demandata (rinviata) alla decretazione ministeriale che, tra l’altro, dovrà stabilire i requisiti minimi di garanzia e disciplinare la delicata fase del trasferimento del rischio nel caso di subentro contrattuale di un’impresa assicuratrice.

In ogni caso, l’art.11 prescrive che la garanzia debba prevedere un’operatività anche per gli eventi accaduti nei 10 anni antecedenti la conclusione del contratto purché denunciati nella vigenza temporale della polizza.

Inoltre, in caso di cessazione dell’attività professionale per qualsiasi causa, deve essere previsto un periodo di ultrattività per le richieste di risarcimento presentate entro 10 anni successivi e riferite a fatti verificatisi nel periodo di efficacia della polizza, incluso il periodo di retroattività. L’ultrattività è estesa agli eredi e non è assoggettabile a clausola di disdetta.

E’ necessario comunque attendere la decretazione ministeriale per chiarire i dubbi interpretativi lasciati aperti dalla norma che, a prima vista, sembrerebbe comunque abbracciare una configurazione delle anzidette polizze con la clausola claims made.

L’art.12 accorda al soggetto danneggiato la possibilità di agire direttamente in giudizio (salvo le condizioni di procedibilità di cui all’art.8), entro i limiti del massimale, contro le imprese assicuratrici per la rct delle strutture sanitarie o dell’esercente la professione.

Le imprese di assicurazioni convenute non potranno proporre eccezioni basate sul contratto di assicurazione diverse da quelle che verranno stabilite dal decreto ministeriale che prescriverà i requisiti minimi delle garanzie assicurative.

Nel giudizio contro l’impresa assicuratrice sono litisconsorti necessari (che quindi il danneggiato è tenuto a chiamare in giudizio) anche la struttura sanitaria o l’esercente la professione sanitaria, a seconda del soggetto coperto dalla polizza.

La prescrizione segue quella del rapporto che ha dato origine al danno.

Le norme comunque entreranno in vigore solo dopo il decreto ministeriale.

L’art.13 introduce in capo alle strutture sanitarie ed alle imprese assicuratrici l’obbligo di comunicare all’esercente la professione sanitaria coinvolto nel caso per il quale sono state chiamate in giudizio, l’instaurazione del giudizio inviando copia dell’atto introduttivo (a mezzo pec o racc. a/r) entro 10gg. dal ricevimento della notifica. Nello stesso termine comunicano, altresì, l’avvio di trattative stragiudiziali. Il mancato avviso rende inammissibili le azioni di rivalsa o di responsabilità amministrativa.

L’art.14 istituisce un Fondo di Garanzia per i danni derivanti da responsabilità sanitaria, che opererà quando il danno sia di importo eccedente il massimale di polizza, quando la compagnia assicuratrice sia in stato di insolvenza o in liquidazione coatta amministrativa, quando la struttura sanitaria o il medico siano sprovvisti di copertura assicurativa per sopravvenuta inesistenza/recesso/cancellazione dal registro. Tale Fondo sarà alimentato dalle imprese assicuratrici con modalità che saranno determinate, secondo la ormai tradizionale tecnica legislativa, dal solito, apposito, decreto ministeriale senza il quale ogni norma di legge è lettera morta.

L’art.15 dà alcune indicazioni, non particolarmente innovative, per la nomina del consulenti tecnici d’ufficio a cura dell’Autorità Giudiziaria nei procedimenti di responsabilità sanitaria (assenza di conflitto di interessi, specializzazione in medicina legale o nella disciplina specifica oggetto della prestazione sanitaria contestata, comprovate competenze nell’ambito della conciliazione, etc).

Gli articoli 16 e 17 contengono norme di raccordo con altre normative e l’art.18 ribadisce la clausola di invarianza finanziaria. Non è chiara la scelta, contemplata all’art.16, di rendere non acquisibili e comunque inutilizzabili i verbali e gli atti conseguenti all’attività di gestione del rischio clinico che ogni struttura sanitaria, nell’ambito delle proprie funzioni di risk management, deve porre in essere.

-fine terza ed ultima parte-