LEASING IMMOBILIARE: ATTENZIONE ALLA CLAUSOLA RISCHIO CAMBIO
In un precedente post sono stati analizzati alcuni problemi in caso di inadempimento nel contratto di leasing immobiliare (https://www.fidonedigangi.it/leasing-immobiliare-cosa-succede-in-caso-di-inadempimento/).
Stavolta ci occuperemo di una clausola, solitamente denominata “rischio cambio”, spesso inserita all’interno del contratto di leasing, cui bisogna porre particolare attenzione all’atto della sottoscrizione del contratto.
Con tale clausola, le parti stabiliscono di riconoscersi periodicamente un credito o debito (molto spesso, per puro caso, si verifica un credito a favore della banca concedente il leasing…) a seconda di quella che sarà la variazione di un tasso cambio tra l’euro ed una determinata valuta straniera, applicata ad un determinato importo (il canone di leasing). Si tratta, nella sostanza, di una scommessa sull’andamento del cambio, tant’è che il contratto si premura di precisare che la clausola ha carattere aleatorio.
Il calcolo, non facilmente controllabile dall’impresa che si è avvalsa del contratto di leasing, avviene di solito secondo la seguente formula: Rischio cambio = Canone / tasso di cambio a scadenza X (tasso di cambio contrattuale – tasso di cambio a scadenza.
Nella pratica, la banca emette, secondo la periodicità pattuita, una fattura per il canone concordato (capitale + interessi) ed una fattura separata per il rischio cambio, solitamente a proprio credito.
La giurisprudenza, correttamente, non vede con favore tale tipologia di clausola.
Un primo orientamento, ritiene che tale clausola non sia affatto esclusivamente mirata alla determinazione di un tasso favorevole al cliente e non implichi una mera indicizzazione del tasso stesso, includendo altresì, grazie al meccanismo di ancoraggio al cambio tra euro e valuta straniera prescelta, una evidente componente derivativa all’interno dello stesso accordo, verosimilmente riconducibile al modello di una quantity-adjusting option (o, in breve, nel gergo dei mercati, quanto option). La quanto option è un derivato altamente speculativo e l’addossamento del rischio di cambio all‘impresa comporta, nella sostanza, la vendita da parte della medesima alla banca di una quanto option sul cambio euro/valuta straniera. Di fatto, insomma, il contratto di leasing per l’acquisto di un bene strumentale va ad incorporare uno strumento derivato valutario il cui oggetto (produzione di differenziali sui corsi delle valute assunte a fondamentale) può condurre anche a sensibili dilatazioni (quantity adjusting per l’appunto) del valore dei canoni periodici.
Partendo da queste considerazioni, con riferimento alla pattuizione c.d. “rischio- cambio”, l’orientamento in esame ha riconosciuto, per il patto suddetto, la sussistenza di una causa autonoma da quella del contratto di leasing, tale da integrare un’autonoma ipotesi contrattuale sottoposta, a differenza del contratto di leasing, alle regole previste dal Testo Unico delle disposizioni in materia Finanziaria (TUF).
In altri termini, se all’attività di erogazione del credito (leasing) si associa l’attività di intermediazione finanziaria (clausola rischio cambio avente natura di contratto autonomo derivato) è doveroso che siano rispettate, ciascuna nel suo ambito, le normative speciali (bancaria e finanziaria), le quali non confliggono fra loro ma ben possono integrarsi a vicenda.
Sulla base dell’orientamento suddetto, una volta inquadrata la clausola “rischio cambio” in esame come contratto autonomo, anche se posto all’interno del contratto di leasing, ed assegnata a tale contratto la natura di strumento finanziario derivato, risulta applicabile alla fattispecie la disciplina del T.U.F. ed i conseguenti obblighi di informativa posti in capo all’intermediario-banca e di indagine sul profilo dell’investitore (scommettitore?)-impresa.
Il mancato rispetto dell’intera normativa applicabile all’operazione finanziaria conclusa, costituisce all’evidenza un inadempimento grave, che giustifica la richiesta di risoluzione del contratto concretato dalla clausola di rischio cambio., con conseguente diritto da parte dell’impresa alla restituzione di tutti gli importi pagati a titolo di rischio cambio, oltre interessi legali.
In parallelo all’orientamento più sopra considerato, si è sviluppato, ed ormai consolidato, un orientamento che ha dato una soluzione ancor più radicale alla questione, rilevando la nullità tout court del contratto/clausola rischio cambio per indeterminatezza/indeterminabilità del suo oggetto stante l’alterazione del sinallagma dato dal maggior vantaggio assicurato alla banca quando il cambio denominato “storico” è superiore a quello a scadenza rilevato rispetto al caso più favorevole al cliente quando il cambio storico è inferiore al cambio a scadenza. Inoltre l’orientamento più radicale, fatto proprio anche dalla Corte d’Appello di Trieste, ha sottolineato la farraginosità dei calcoli, non in linea con il principio di trasparenza predicato dal Testo Unico Bancario (TUB), valutando più in generale che “il risultato della clausola è ben lontano dai principi di correttezza e buona fede contrattuale” poiché aveva il solo fine di avvantaggiare la banca.
In ogni caso, sia che si tratti di risoluzione per inadempimento, sia che si tratti di nullità, la conseguenza giuridica è che tutte le somme corrisposte indebitamente dal’impresa alla banca concedente il leasing a titolo di rischio cambio devono essere restituite.
Recentemente, a definizione di una causa curata dallo Studio, il Tribunale di Udine, con sentenza n.946/2019 ha statuito che “Consegue da quanto sopra la possibilità di ritenere comunque indebite, a prescindere dal motivo per cui si ritiene insussistente il vincolo contrattuale, tutte le somme nel tempo versate da –omissis- alla convenuta in forza della clausola collegata al rapporto di cambio JPY/Euro, dichiarata nulla, e disporne la restituzione come richiesto”.